Quiconque écoutait l’argumentation orale d’aujourd’hui sur l’avortement ne pouvait pas manquer que quelque chose d’historique se passait. Cas, Organisation pour la santé des femmes Dobbs c. Jackson, implique une loi du Mississippi qui interdit l’avortement à 15 semaines. Une telle interdiction est clairement inconstitutionnelle en vertu de la loi actuelle—Roe c. Wade et son cas successeur, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, reconnaître le droit de choisir l’avortement jusqu’à la viabilité fœtale, qui est à peu près 24 semaines. Pour faire respecter la loi du Mississippi, les juges conservateurs de la Cour suprême ont deux options: Ils peuvent abandonner la ligne de viabilité ou se débarrasser de Roe tout à fait.
La plaidoirie d’aujourd’hui a indiqué que la Cour est sur le point de faire marche arrière Roe carrément quand il décide Dobbs, probablement en juin ou début juillet. Ce serait l’un des renversements les plus importants du précédent de la Cour suprême de l’histoire américaine. Roe c. Wade a été la loi pendant 50 ans. Même Brett Kavanaugh a passé une grande partie de son audience de confirmation à proclamer sa fidélité à précédent. Aujourd’hui, l’avocat pour la santé de la femme entière, le fournisseur d’avortement contestant la loi du Mississippi, s’est appuyé fermement sur l’idée que la Cour devait respecter ses propres précédents — un choix stratégique étant donné que la majorité conservatrice de la Cour n’allait jamais être favorable à l’idée du droit à l’avortement.
Mais les six conservateurs ne semblaient pas inquiets des précédents. Le juge en chef John Roberts, connu pour sa préoccupation au sujet de la légitimité institutionnelle de la Cour, semblait penser que la Cour pourrait respecter le précédent tout en éliminant la ligne de viabilité — une limite qui, selon lui, n’a rien à voir avec la liberté de choix, ce qui est ce que Roe protège. La suggestion de Roberts de cette approche de compromis n’était pas surprenante — la Cour n’aurait pas pris cette affaire si elle n’avait pas prévu de se débarrasser de la viabilité.
Ce qui était surprenant, c’est que personne d’autre que Roberts ne semblait vraiment intéressé par le compromis sur la viabilité.
Neil Gorsuch, qui semblait sceptique quant à l’idée qu’un droit de choisir l’avortement existe, a posé à plusieurs reprises des questions suggérant qu’il n’y avait pas de position médiane – les juges devraient soit partir Roe intacts ou éliminent complètement le droit à l’avortement. Samuel Alito a adopté une approche plus historique, laissant entendre qu’il ne pouvait y avoir de droit à l’avortement, car au moment de la rédaction de la partie pertinente de la Constitution, de nombreux États avaient déjà fait de l’avortement un crime. Clarence Thomas a suggéré que ni l’avocat des fournisseurs d’avortement ni celui des États-Unis ne pouvaient définir un droit clairement enraciné dans l’histoire ou la tradition de la nation.
Kavanaugh et Amy Coney Barrett semblaient être sur la même longueur d’onde. Barrett a fait écho à la question de Roberts sur la viabilité, mais elle s’est surtout attardée sur Roeses défauts. Elle est revenue plus d’une fois sur la question de savoir si les femmes comptent sur la disponibilité d’un avortement légal pour obtenir l’égalité de citoyenneté. (La Cour accorde beaucoup d’importance à la question de savoir si les gens se fient à une règle de droit spécifique lorsqu’ils décident d’annuler un précédent.) Ceux qui contestent la loi du Mississippi ont souligné que se débarrasser de Roe aurait des conséquences dévastatrices. Barrett n’était guère convaincu. Elle a donné l’exemple des lois dites de refuge, qui permettent aux gens de remettre des nouveau-nés non désirés sans pénalité légale. Une grossesse non désirée n’a besoin d’alourdir personne, a-t-elle suggéré, qui pourrait simplement mettre un enfant en adoption.
La position de Kavanaugh était encore plus claire. Il a fait valoir que la Cour pourrait être mieux lotie si elle permettait aux États de résoudre eux—mêmes la question de l’avortement – si la Cour rétablissait ce que Kavanaugh a qualifié de neutralité, ce qui signifie qu’à son avis, la Constitution n’est ni pro-vie ni pro-choix et que les États décident. Lorsque les challengers ont soulevé des préoccupations quant aux risques auxquels les femmes seraient confrontées si la neutralité était rétablie, l’indifférence dans la salle était notable. Barrett a concédé que l’inversion Roe cela signifierait que les gens devraient faire face aux fardeaux de la grossesse. Kavanaugh a déclaré avec sympathie que l’avortement est un problème difficile.
Le développement le plus clair dans l’ensemble est que ce qui passe pour un compromis sur la loi sur l’avortement a fondamentalement changé. Roberts pensait que la Cour irait pour préserver superficiellement Roe tout en permettant aux États d’interdire la plupart (sinon la totalité) des avortements, mais cela ne semble pas suffisant pour cette Cour. Au lieu de cela, nous semblons nous diriger vers l’idée de « compromis » évoquée par Kavanaugh: une Cour suprême qui renverse immédiatement Roe maintenant que sa composition a changé, sans qualification ni excuses. Cela, suggère Kavanaugh, sera le compromis ultime: un tribunal neutre et apolitique. Bonne chance pour convaincre qui que ce soit de cela.